缔约之责突显律师本色-北京市三信律师事务所

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缔约之责突显律师本色

——三信公司部律师将一份缺陷合同转化为两份合法合同的前后

一份合同两家迷惘

这本来是一桩两相情愿的好事：园林绿化发展有限公司有实业、有项目，但缺少懂经营善管理的高素质人才，使非常好的项目，不能发挥出最佳效益；而白女士一方满腹经营管理之道，却没有可施展的场所，迟迟没能派上用场，十八般的经营管理武艺一直闲置着。当两家都找到了期盼已久的合作对象后，很快就被对方所看中，他们都彼此太需要对方了。园林公司被白女士对项目的长远运作设想所折服，相信自己经营不甚理想的实业和项目，到了能人手里，会有脱胎换骨的变化，带来自己经营所不能产生的更大的经济效益；而白女士一方看着园林公司所属的赛车运动有限公司和四惠花园如此好的项目，也是摩拳擦掌，跃跃欲试，他们坚信依他们的能力，肯定能激活这些项目，自己也会有不薄的收益。

可两相情愿的事却没能一拍即合：原来双方一个要委托经营，一个要实际经营是肯定的，可怎么合作、如何合法合作双方都吃不准。白女士这边挺主动，先拿出了一份据说是出自律师之手的书面《联营合同书》，在与园林公司的商谈中，开始双方还想在此份合同的基础上，进一步完善，可越想完善越觉得漏洞百出，由于没有专业法律人士的点拨，他们觉得补了这个漏洞，又丢了那个漏洞，双方费时费力地争来争去，也许争的都不是关键问题。双方都知道这事的份量，不能轻举妄动，知道要保护自己的利益，关键是合同必须严密，可合同如何才能严密，他们真的不知从何下手，双双陷入了迷惘，双方的合作就这样搁了浅……

接受非诉讼代理抓关键合法合同出台

好在两家在迷惘中找到了一条正确的出路：依靠法律保护自己，咱弄不懂其中的细节，不是还有法律专业人士呢吗？于是园林公司找到三信律师事务所，向三信公司部律师求教，请求律师帮助他们完成与白女士合作的所有法律手续，参与谈判，代拟合同，使双方都能安安心心地合作好。当时可供三信公司部律师参考的除了一份白女士提供的《联营合同书》外，就再没有其他东西了。有着多年代理经验的三信公司部律师，接下了这件非诉讼代理工作，并立即投入其中。

律师首先详细查清了双方的资质情况，特别是白女士一方经营管理能力的实绩，又实地到合作所涉及实体和项目地勘察，在了解了双方合同目的之后，才开始斟读所谓的《联营合同书》，不读不知道，一读三信公司部律师都吓了一跳：这份两家曾争议了几个月的所谓合同，条款反映的内容与双方预期要达到的合同目的相去甚远，几乎所有的重大问题都没有涉及。如果这个合同签了，后果不堪设想，不要说几年后会有问题，从合同履行的开始就已隐显问题，纠纷很可能一直惯穿合作的始终，到时只顾解决纠纷了，双方哪还有精力搞经营、拓展市场呢？

三信公司部律师仔细分析了双方的实际需求，冒着严寒几下项目所在地，与两家不断沟通，参照我国相关的法律法规，经周密思考后明确指出，这不可能是一份联营合同，从法律上严格地说，应该是企业的承包合同或资产的租赁合同，原来的合同条款不适用两家的具体合作项目，合同条款与合作事项的不符，是一个关键性的错误；同时三信公司部律师凭多年的经验一眼看穿，仅仅用一份合同，不能涵盖双方所有的合作内容，企业承包和资产租赁是完全不同的两件事，是两个不同的法律关系，如果图一时省事合二为一，必将后患无穷，只有用两份合同才能涵概双方合作的所有法律问题，一份是赛车运动有限公司的《企业承包合同》，另一份是四惠花园及其他相关资产的《资产租赁合同》。

在大的思路清晰后，三信公司部律师以自己精湛的法律知识和认真的工作态度，在双方当事人自愿、平等及友好协商的基础上，依据《中华人民共和国合同法》及其他法律、法规，开始了两份正规合同的起草工作。工作的关键是重大法律问题不遗不漏，该明确的必须明确，使双方的合作必须在平等互利的基础上进行，不能留任何隐患。在《企业承包合同》的起草中，重点抓了以下几个关键问题：

其一：双方一个要将企业委托经营，一个要实际承包企业，整个企业交由他人承包，企业承包的经营范围是必须明确的，企业资产的交接也是不可忽视的，如果这个关键问题不解决，整个企业承包活动就失去了最起码的规范。因此三信公司部律师在起草合同时，首先明确了承包企业的经营范围和资产的交接：“承包企业的经营范围见赛车运动公司的营业执照，发包方将承包企业的营业执照、企业公章、各项证件及资产、各项设施交付承包方，并将上述内容制作书面清单，由双方在该清单中签名、盖章予以确认”，合同约定的严密程序，很好地解决了企业的经营范围和资产如何交接的问题。

其二：对承包企业的资产状况认定，是合同中所必须明确的，如果这个关键问题不明确，就会使企业的资产无法界定，必然会导致双方对资产认定两本帐的分歧。针对这一关键问题，三信公司部律师在起草合同中专门对企业的资产状况进行了详细约定，使双方一致确认了：“合同签订日承包企业的总资产、固定资产、流动资金的数额，及承包方承包期间承包企业的净资产不得低于的数额，还约定了承包期间承包方承诺承包企业的各项设备的完好率”，从而使交付出去时企业的资产状况，及承包经营后企业应有的良好资产状况，在合同中一目了然，避免了因认识的不一致，而可能产生的纠纷。

其三：由于承包的是企业，因此在规定合同的权利义务时，除常规条款外，重中之重应该放在对企业资产的保护上，三信公司部律师针对可能出现的对企业资产保护不力的问题，在起草合同时，特别在双方的权利义务这一部分中，突出了对企业资产的保护：“发包方有权监督承包方管理好企业内的各项资产，承包方对发包方的财产无权行使任何形式的最终处置权”，以此规定来约束承包方不得恶意使用企业的固定资产，避免出现发包方固定资产因承包而迅速贬值或流失的情况发生。

其四：企业的债权、债务及资产的处置等，是极易产生纠纷的问题，在双方合作之前，有必要将原来的债权债务与承包经营后的债权债务问题说清楚，该是哪一方的，就是哪一方的，如果这个问题不明确，麻烦会接踵而至。因此三信公司部律师在合同起草中，特别注意了这个问题，针对企业债权债务及资产处置的问题，在合同中明确约定：“本合同生效前承包企业的债权由发包方所有，承包企业的债务由发包方清偿，承包方承包期间内，承包企业的一切债权由承包方所有、债务由承包方清偿”，充分体现了“谁投资，谁受益，谁失误，谁承担”的公平原则。

其五：整个的企业要包出去，担保的问题必须涉及，以防巨大损失，担保是否能到位，对合同双方当事人都是非常重要的。考虑到园林公司是将整个企业都包出去，三信公司部律师认为，合同不但必须有担保，而且合同的担保数额不能太小，否则就起不到约束承包人不得进行非法行为的作用。因此在合同的起草中，律师明确：“合同签订3日内，20万担保金必须到位”，从而加强了对承包出去企业的全面保护力度。

其六：企业原有人员的安置是一个最敏感、最易造成社会影响的问题，必须有一个稳妥的办法，人员必须平稳过渡。如果企业承包出去了，承包方将原有的职工全部甩掉，必然会引起社会动荡，职工和承包方也不可避免地要发生严重冲突，这是双方都不愿意看到的。针对这一问题，三信公司部律师在合同起草中明确：“承包期间内承包企业的原有人员不发生变动，承包期间内发包方人员的工资、奖金及各项福利待遇不低于承包前承包企业人员的同等待遇标准”，这样一来，不但企业原有人员得到了妥善安置，同时也解决了承包人段时间内找不到熟练工人的难题。

其七：类似这样整个企业的承包，违约责任必须重点强调，也就是要明确大额违约金的赔偿，若此条款约定不清，损失将是不可避免的。三信公司部律师在合同的起草中，特别关注了这一问题，并在合同中约定：“因双方任何一方违约，造成本合同不能履行和不能完全履行时，违约方应一次性向守约方支付20万元人民币的违约金”，既保护了发包人的合法权益，又保护了承包人的各项权利，兼顾了双方各自的利益。

在抓住了上述几个关键问题后，三信公司部律师以合同双方、承包企业名称经营范围及资产交接、承包经营期限、承包经营、资产状况、承包金及支付、双方权利义务、债权债务及资产的处置、担保、合同的解除、承包期间原有人员的安排、违约责任、争议的解决、合同生效、其他为框架，完成了赛车运动有限公司的《承包合同书》。

在企业《承包合同书》完成后，三信公司部律师又立即投入到四惠花园资产《租赁合同书》的草拟中，重点同样放在了租赁物概况、租赁用途、租赁资产的妥善保护、违约金的支付、合同的担保、合同终止后财产的处置几个重大问题上，最后以合同双方、租赁物概况、租赁期限、租赁用途、租金及支付期限方式、双方权利义务、违约责任、担保、合同终止后的财产处置、免责条件、合同的解除、争议解决、合同生效及其他为框架，完成了四惠花园及其他相关资产的《租赁合同书》，这样双方期盼已久的两份规范、合法的合同依法圆满完成了。

经三信公司部律师一番扎实的工作，《联营合同书》这份存在严重隐患的合同，在三信公司部律师的手中，变成了两份规规矩矩、安全合法的合同。两家不再争论，他们相信经法律专业人士严格按法律规定拟订的合同是安全的，签这样的合同还有什么不放心的呢？

跟踪回访又查隐患及时补救化险为夷

拟写合同的工作完成后，三信公司部律师又按照多年的工作习惯，对两份合同的签署情况进行了跟踪服务，了解合同的签署、合同的履行是否存在问题，哪些情况发生了变化等。当三信公司部律师又一次来到园林公司了解情况时，意外的事情发生了。原来在签订合同时，园林公司不经意间，改变了合同主体，将对方由个人换成了企业。园林公司自认为，合同的其他部分丝毫未动，白女士又是企业的法定代表人，合同主体由白女士换成企业都一样，不会有什么问题。三信公司部律师一听马上就意识到了问题的严重性，由于园林公司是发包方，同时又是承包企业的大股东，承包合同的对方主体是个人还是企业，不是无关紧要而是举足轻重，合同主体的这一改变，使园林公司的企业和资产面临危险，而承包个人由于从合同主体的淡出，极有可能逃脱此次合作所要承担的全部法律责任。

随后公司部律师详细分析了合同主体由个人变成企业的危险症结：首先企业的法定代表人不等于企业法人。园林公司以为，原合同主体的个人就是企业的法人，我和企业签法人还是她，不是一样的吗？其实不然，法定代表人与法人不是一回事，出了问题不是法定代表人个人承担责任，而是企业承担责任，说到底还是园林公司的权益蒙受损失；其次合同主体的改变将可能发生的诸如不付承包金、资产破坏等违约责任，转嫁到了园林公司自己一方，结果必然导致园林公司资产的缩水，使国有资产价值蒙受损失；第三如果实际承包的是个人，合同主体却是企业，其结果必然是个人享受所有的利益，而园林公司承担所有的风险，这对双方都是不公平的；第四由于合同主体的改变，使合同的担保责任，直接指向企业，作为企业的主要出资者，担保责任又一次转嫁到了园林公司自己身上，而对方完全可以不承担任何民事责任。三信公司部律师的一席话说得园林公司不由得惊出一身冷汗，赶忙请求律师亡羊补牢。

时间不等人，当时三信公司部律师只有一个念头，合同决不能错签！虽然合同已签，并已部分履行，在律师的紧急补救下，错签的合同终于被追回，对方按以个人为合同主体，又进行了承包合同的重签。三信所的法律跟踪服务，关键时刻见了奇效，及时避免了合同主体错误变更埋下的严重合同隐患。

双方最后终于高高兴兴，塌塌实实地郑重签下了两份合同。拿着合同，他们相信自己不但能塌实一时，同样能塌实一世……

为一方代理保两家平安

就在双方签订了合同不久，赛车运动有限公司眼看着车水马龙活了起来，四惠花园也人声鼎沸热闹了许多。至此一件非诉讼代理，就在园林公司与白女士的双满意中结束了。事后双方拿着这两份安全的、靠得住的合同，兴奋的心情溢于言表：

园林公司说，这事让我们自己弄，我们就是有这个心，也没这个力呀。对于合作之事我们以为只要有双方认可，一份合同就足够了，没想到要两份合同才能解决合作中的法律问题。这么多正规的规矩，我们就是现学也得一阵子。我们在商议此次合作的过程中，许多重要问题没有涉及，并不是我们不想涉及，而是作为非专业法律人士，我们真不知道合同还有如此多的分类，还要涉及如此深的细节。从这个意义上说，业余毕竟有别于专业，为了避免合同的不专业不严密，请专业法律人士操作，一来适用法律准确严谨，二来我们自己也省心省力，何乐而不为呢？我们找三信公司部律师是找对了。

白女士一方也被三信公司部律师的敬业精神所打动，他们说本案看似律师为一方代理，保的却是我们两家的平安。在经济交往中，哪一方也不愿意扯进误工误时的各种纠纷中，一旦出现了纠纷，当事的双方都不得安宁。此次合作如果出现纠纷，园林公司达不到合作的目的，我们也不可能继续经营下去，良好的初衷也就难以兑现。而两份安全合法的严密合同，无疑会避免或减少纠纷的产生，让我们都能一心一意抓经营，搞管理，受益的是双方不是一方。有了三信公司部律师这两份严密的合同，我们都塌实了。如果没有三信公司部律师为我们双方的合作把好法律关，一旦出现纠纷，后果不堪设想，该保护的，合同不能保护，该约束的，合同约束不了，遭殃的同样是双方不是一方。从这个意义上说，严密正规的法律服务是不可或缺的，三信公司部律师虽然为园林公司代理，但作为合同的另一方当事人，我们也受益非浅，因为严密合法合同保护的是双方当事人的合法权益。

三信公司部律师案后特别强调，《合同法》实施已有3年了，当事人主义是较之以往合同法律的最大区别，也是根本原则。当事人主义中以意思自制为第一要务，只要法律没有禁止性的规定，都可以作为双方签订合同的条款，所以拟订合同由专业律师完成方为上策。此类合同目的因当事人的需求而不同，但几大要素不能丢，丢了哪一点都将留下致命的隐患。一般人签类似合同，只把眼光死死盯在承包金及支付和租金及支付方式上，其实这仅仅是合同十几个重要方面的一个方面，还有许多关键问题必须涉及，本案补充的众多方面，就缺一不可，人们在签类似协议时，一定要加以注意。

刚刚送走园林公司和白女士，三信所公司法律事务部的律师又为另一份涉外国际合作合同的起草忙碌了起来……