尊重软件知识产权　成功化解美诉侵权风险-北京市三信律师事务所

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北京市三信律师事务所于1990年1月成立，是一个以担任大、中型企业公司、国家机关、地方政府机关、事业单位、其他组织常年式专项法律顾问、代理经济、民事诉讼为主的专业化律师事务所。根据客户对法律服务的定制化的需求，为其提供高水平、精细准、深层次的优质、个性化的法律服务。

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尊重软件知识产权　成功化解美诉侵权风险

——三信律师事务所系列知识产权案写真之一

这是三信律师妥善处理的，一起涉外软件知识产权纠纷法律事务。面对国外刻薄的对手，三信律师全面运用我国的法律和规定，成功剥离责任层次，以正版化弥补非故意的侵权，妥善、平稳地解决了这起国际侵权纠纷。在尊重和保护外方自主知识产权的同时，依法维护了我国用户的切身利益，同时也维护了我国法律的尊严和负责任大国的良好形象。

来自美国公司的法务函：

前不久，我国的一家行政部门，突然收到了一封“国际通牒式”的法务函。这封非常正式的法务函，来自美国的一家全球设计软件公司，标题为“请确认您使用的软件是合法的”。

近来，我们注意到，贵公司也许正在使用本公司的软件，但我们并没有确认到您公司拥有与使用规模相一致的合法授权。如果贵公司已经购买了我们的软件而没有及时注册，请您马上注册，并出示每个软件产品包中的产品序列号，以帮助消除我们对未授权产品所持的疑虑。同时作为该软件的权利人，我们在此郑重提醒您：

第一，本公司软件在美国进行了合法登记注册，受到《伯尔尼公约》、《中美知识产权备忘录》及《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的保护，同时也受到《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》、《中华人民共和国刑法》及其他相关法律、行政法规的保护。使用未经合法授权的计算机软件，是违反法律的侵犯著作权的行为，必须承担相应的民事责任。

第二，同时，对于已获得授权的用户，您必须遵守本公司软件最终用户许可协议的约定。最终用户许可协议约定，本公司之所有软件产品，包括单机版和网络版产品，每一套都有单独的授权许可，用户使用有关软件许可的数量，必须与已购买及获得授权的软件许可数量相一致；而使用的版本必须与已获授权的版本相一致；并且不得在取得软件所在的司法管辖区的境外使用该软件。

使用未经合法授权的本公司软件没，或该软件的使用超出了最终用户许可协议授权的范围，均违反了法律和该协议的约定，侵犯了本公司的合法权益。因此，为避免不必要的法律风险，请您与我们共同确认贵公司所使用的每一套的我公司的软件，都是经过合法授权的，这将关系到贵公司的经济利益与名誉不受到损失，及您公司的行为不违反法律。

这封法务函读上去看似颇有礼貌和风度，但美方公司法律代表的字里行间却无不透着严厉和追究的意思。最后美方绵里藏针地通牒，“如您认为，我们对贵公司目前的软件使用状况所持的疑虑存在误解，请正式回复”。说是误解，但他们从没认为是误解，说是给你回话的机会，实际上这话可不那么好回。表面上很绅士，但提醒警告式的言辞，说明美方追究的意思明显。

而被美方通牒的我方行政部门，接到法务函，却一头雾水，不知这究竟是怎么回事。

国际索赔一触即发：

按国际惯例，对盗版侵犯知识产权的追究非常严厉，与中国完全不同。这家美国公司更是一软件一授权，对盗版绝对是严防死守，一但发现，追究和处罚相当严厉。人家拿国际公约和你说话，没有任何周旋的余地。

而且不会因为侵权发生在中国，就不追究或轻追究。在外方眼中，这绝不仅仅是一个美国软件的问题，而是涉及国外知识产权的严肃问题，是惯例被打破的严重问题，他们是寸步不让的。

当时的事态非常严重，行政部门没遇到过这样的国际知识产权侵权纠纷，没见过美国公司的这阵势。一旦属非授权使用，就意味着侵犯了美国公司的知识产权，不但面临高额索赔，还会严重影响我国政府机关的整体形象及国家形象。不论从社会影响和经济角度来说，行政部门都难以承受。而当时，美方已掌握了我方使用他们软件的一些图片、图纸等证据材料，对我方非常不利。我方说是花钱买的，却没有发票，由于单位人员变动频繁，想对这套软件的来源进行清楚的取证，都有困难。而推说不知是盗版，也没有有力证据，在法律上难以立足。

面对一触即发的国际追究，行政部门一度紧张。作为国家行政机关，他们担心无意中的错用，如果真招致巨额赔偿，我们的损失就大了。况且影响还不只是经济上的，还会有政治影响，毕竟我方属政府机关，会有涉及政府形象的负面影响。如果处理不当，后果是不堪设想的。

危机时刻，行政机关委托三信律师帮助，妥善解决这一跨国知识产权纠纷。三信律师凭借多年丰富的处理知识产权纠纷的经验，接受行政部门委托，作为行政部门的代表，出面与美国公司交涉这一法律事务。

无意之中的软件侵权：

原来，我方行政部门下属的一家事业单位，使用的一个设计软件，是这家美国公司开发生产的。当初他们是在一家市场里正式购买的这套设计软件，随后就开始使用了。由于软件是事业单位花钱购买的，因此在使用中从没有觉得有什么不妥。可就是这套设计软件，却没有美国公司的合法授权，属于非法使用，侵犯了美国公司的知识产权。而对于这一切，行政部门下属的事业单位一直都并不知晓。

事业单位对此不知情，也的确是有原因的。虽然我国政府在保护知识产权，打击盗版方面做了大量的工作，不断加强了保护和打击的力度，对此也越来越重视。但市场上销售的软件，大都打着正版的旗号在在兜售，而且质量也不算差。一般的使用者很难有专业的水平，鉴定出软件到底是正版还是盗版，使得不少盗版软件以正版的形式在市场上出售。由于在我国目前还存在着这样的，在知识产权保护方面还不很完善的问题，加强和完善知识产权保护的大环境需要有一个过程，因此，一些单位和个人无意中购买或使用盗版软件，也是或多或少地存在着。事业单位也是如此，他们只是认为，既然是在正规市场里花钱购买的软件，当然就可以使用了。而他们没想到、也难于辨认的是，他们购买的这套设计软件是盗版软件，因此无意中就侵犯了美国公司的知识产权。

这一次也是一样，只不过侵权不是发生在国内企业间，解释解释就没事了，而是国外软件商不请自到，事情的性质就不那么简单了。面对外商可能的严厉追究，一味喊冤就不是上策了。接到美国公司的法务函后，行政机关也是两难。一方面，应该说我方没有什么过错。软件是在软件市场上直接购买的，没有任何盗用和侵权的故意，没法甄别软件的真假，根本不知道使用的是盗版软件，也不知道是在侵权。真要追究，确实委屈和冤枉。

但另一方面，也可以说我方确有过错。该套软件毕竟没有得到美国公司，一套软件一授权的使用授权文件，我方存在着使用盗版软件的可能性。而美国公司对此非常认真和严厉，发现就要一追到底，不罚你个底掉不算完，与中国盗版软件使用比较普遍、追究比较宽松的国情完全不同。因此，行政机关非常担心涉外侵权真是事实，担心可能由此产生的国际影响和经济损失。

面对大有兴师问罪意思的美国公司，第一次面临国际追究的行政部门，一时间真的不知如何应对。

律师选择解决方式的深层考虑：

要处理好棘手的涉外知识产权法律事务，就要有最佳、最有效的处理方法和方式。三信律师在选择解决这起涉外知识产权纠纷的方法时，主要基于以下几点考虑。

一是，在依法办案的同时，特别要注意维护国家形象的问题。此法律事务一来属涉外知识产权纠纷，牵扯到国家之间的问题，二来还涉及到国家行政机关，关乎国家形象，不能就办案而办案，还要考虑国家形象和国际影响。律师要依法处理这起涉外知识产权纠纷，更要有对国家负责的社会责任感。

二是，有错必纠的原则。三信律师认为，美国公司既然法律通牒我方，肯定掌握了一定的证据。如果我方真有侵权行为，应积极应对，不被动回避。积极的直接表现就是有错必改，这样对纠纷的解决有利。狡辩和强词夺理，为自己一方开脱，或拒不认错，既不是解决问题的办法，也会引来数额更大、更强烈的索赔。

三是，要区别不同情况对待，处理上要有层次感。行政机关，行政机关的下属单位，不同层次，不同区分，不同处理。即便是构成侵权，还要看到底是谁侵权？应先查清行政机关有无侵权的问题，再查行政机关下属单位有无侵权的问题。行政机关与企、事业单位有很大差别。处理区分起来要有层次，不能混为一谈。

四是，可能的侵权虽然发生在一个点上，但在处理这一个问题时，要放到国家倡导自主创新的大背景上去全面考虑问题。国家要发展经济，要具备高科技和高知识层次，必须建立自主创新型国家，而不能简单地靠泊来。而要倡导自主创新，推动国家科学和技术的尖端发展，将知识转化为实际的生产力，没有对自主创新和知识产权的保护，是绝对不行的。因此，在鼓励和支持研发的同时，必须加强对自主创新成果和知识产权的有力保护，研发、保护两手都要硬。有研发，没保护，国家对研发的高投入，就会付诸东流，自主创新也就很难走下去。因此，在办理此涉外侵权法律事务时，一定要与国家的自主创新结合起来，从个案的办理上，体现出法律坚决支持和保护自主创新的明确态度。

五是，三信律师考虑要通过此涉外法律事务的办理，让国家倡导和重视自主创新、保护知识产权，严厉打击盗版的国策深入人心。在国民中逐渐树立起自觉保护知识产权的意识，人人都来自觉保护知识产权，拒绝使用盗版。只有这种全民的自觉意识形成了，保护知识产权成为每个公民的自觉行动，我国保护知识产权的大环境也就一尘不染了。

如何保护自主知识产权呢？三信律师认为有两点特别重要。一方面是加强法律、法规和政策的建立和完善，不论是国际法律，还是国内法律，都要对自主创新和知识产权，全面加以保护。并根据形势的发展，适时修改和健全，把保护真正落在实处。另一方面是，严厉打击盗版，倡导和鼓励正版化，在软件的使用上履行合法程序。

三信律师办案的上述思考，就把个案放在了国家自主创新和保护知识产权的大背景上，把简单的处理一件涉外知识产权纠纷，变成了通过办理个案，起到用法律声援自主创新，保护知识产权，打击盗版的全社会热点问题上来。就不再是一个简单的案例问题，而是社会意义上的国家自主创新和向高科技发展的问题。凸显三信律师高屋建瓴，眼界宽阔，身在法律，联想国家。

正因为基于上述考虑，既要解决涉外法律纠纷，又要考虑国际影响和国家形象，三信律师在选择处理这起涉外法律纠纷的方式时，特别费了一番心思，提出了几个基本把握：一是力求平稳解决国际侵权纠纷，把不利影响降到最低。二是力争剖析清事件里的责任，将行政部门可能的损失降到最低。三是力争用非诉和缓的方式解决纠纷，把国家利益和消除不利影响放在重要的位置。

据此，三信律师建议行政机关两方面工作同时进行，一方面依法力争减少损失，另一方面，对行政机关内部使用的所有软件进行清理整顿，要全面正版化，不给外方以任何把柄。

律师对几个关键问题的分析：

三信律师接手此法律事务时，我方处于非常不利的境地。即使在这种情况下，三信律师还是对代理的前景充满了信心。三信律师认为，是我方的错，我们不推脱，但涉及到责任，还有许多深层次的问题需要剖析。只有经过仔细的剖析，行政部门在此次国际侵权纠纷中，到底有多大责任，有多少过错，才能认定清楚。责任清楚了，再追究、再索赔不晚，也更让人心服口服。

同时，三信律师凭借多年处理知识产权纠纷方面的丰富经验，也对事件抱有比较乐观的态度。首先，三信律师理清了美国公司的真实想法是什么，是希望我国用户正版化，而不是被动地打官司。从利益上来说，正版化比打官司，对美国公司来说，可能更划算，打官司的索赔利益，不见得就有正版化大。从市场上来说，正版化可以让美国公司多一个合法用户，而打官司就会让美国公司丧失一个潜在的用户。美国公司最希望的是发展正版市场，而不是费时费力地被动打官司。正版化是美国公司所追求的，而打官司只不过是手段，是迫不得已而已。同时，三信律师认为，对于涉外知识产权纠纷，回避不是办法，而积极应对，主动出击，往往会有好的效果。只要我们工作得力，方法得当，完全可以化解可能的诉讼局面，通过比较平和的非诉讼方式，来平息和解决这宗棘手的涉外知识产权纠纷。为此，三信律师在介入此法律纠纷后，先对几个问题进行了深入细致的分析：

一是，我方使用在市场上购买回来的软件，是否构成侵权。对于这个问题，经认真分析，三信律师认为，根据《国际条约》及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第41条规定：“计算机软件用户，未经许可或者超过许可范围，商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第47条第（一）项、《计算机软件保护条例》第42条第（一）项的规定，承担民事责任。”从而明确确认，软件最终用户商业性使用盗版软件的是侵权行为，应承担民事责任。

律师同时指出，但需要注意的是，从该条规定的字面上推断出，最高人民法院认为，非商业性使用盗版软件不是侵权行为的结论是错误的。本司法解释只是解决了，人民法院追究最终用户商业性使用盗版软件民事责任的具体法律依据问题，没有涉及软件最终用户，非商业性使用盗版软件的问题，并不排除对其他软件侵权行为的依法追究。因此，我方使用在市场上购买来的，但却未经美国公司授权的盗版软件，确实构成了知识产权的侵权行为。

二是，在这起涉外知识产权纠纷中，到底是谁侵权。是行政机关本身使用了盗版软件而侵权，还是行政机关的下属事业单位因使用盗版软件而侵权。这里有一个背景情况不得不提，在我国，国务院早有明文规定，国家行政机关必须全面正版化，不允许使用任何盗版软件。而美国公司这次就是冲着行政机关来的，他们认为，是行政机关违法使用了他们的这套设计软件，这既违反了国际惯例，同时也违反了国务院的相关规定。也就是在这一点上，美国公司才穷追不舍，咬住行政机关不放。可三信律师经认真调查取证后查明，使用美国公司软件的，是行政机关的独立下属事业单位，而不是行政机关本身，行政机关根本没有使用这个设计软件，也根本就不构成什么侵权。三信律师认为，使用该软件的不是行政部门本身，而是其下属的一个独立事业单位，在主体离清的情况下，行政部门根本就不存在任何行政责任。也就是说，这场涉外知识产权纠纷的当事两方，一方是美国公司，而另一方是一个独立的事业单位，与行政机关无关。美国公司误认为侵权的是行政机关，他们的信息是有误的。至于说，行政机关的下属单位是否构成侵权，还需要进行具体的分析。

三是，这起国际侵权是什么性质的侵权。三信律师认为，已经可以排除行政机关本身侵权的情况，而就算行政机关的下属事业单位像美国公司所称的，确实因不知而侵犯了美国公司的知识产权，这种侵权的性质也有待于进一步的确认。根据本案的事实情况律师认为，事业单位即便构成侵权，但这种侵权不涉及故意侵权，而属于无意中的侵权，没有故意和恶意。同时律师强调，事业单位无意中使用盗版，没有任何赢利的初衷和赢利的结果，只是内部用于设计使用。在法律上说，应该属情节轻微，即便是有侵害，但这种侵害较之大批复制、销售、牟利的情况是相当小的，在处理上也应有所不同。

四是，处理涉外纠纷如何举证的问题。三信律师认为，这要牵扯到出版者、制作者、发行者、出租者等多方，绝不止我使用者一方。对方必须举证证明，该盗版软件的出版者、制作者、发行者、出租者都有严重过错，他们也应承担更大的侵权责任。这些环节才是盗版的始作俑者，而使用方事业单位是受蒙蔽，不明真相，属无害使用人，较之于出版者、制作者、发行者等恶意侵权人，我方事业单位承担的责任有限。

五是，可能的赔偿问题。三信律师指出，可能的赔偿会涉及三个方面，一是实际损失，二是违法所得，三是侵权所应支付的费用。具体数额暂不能确定，根据法律的相关规定，大约会在50万左右。当然，我们会力争将损失降到最低，但对可能的赔偿范围及赔偿数额，我们心里必须有底，知道最坏的情况是怎样的。随后，三信律师又对诉前可证据保全，此事可能受到版权局行政处罚等细节问题，一一进行了分析。

最后，三信律师明确提出了当务之急的处置办法，一方面是依法减少我方可能的损失，另一方面是采取积极补救措施，立即正版化，删除盗版软件，停止侵权行为，购买正版软件。

分析清楚了以上这些具体问题，三信律师心里有了基本的底线：此事构成侵权，但完全可以挽救。如处置妥当，我方不会蒙受太大的损失。

多法律交叉适用有备无患：

如何依法解决跨国的知识产权纠纷，三信律师首先从综合法律、多法律入手，做到有备无患。只要对我方有利的法律都要恰当运用上，依法与美国公司对话。三信律师认为，对手是最讲法律的外国公司，我们照样也讲法律，而且还要比他讲得更好、用得更精。在对知识产权法律的熟知方面，三信律师不输给任何对手，包括国外的对手。在运用法律得心应手方面，不光是外国公司最擅长的，我们比他还擅长。在这一点上，三信律师与外国公司可以说是不相上下，棋逢对手。并不像一些人所想象的那样，一碰到涉外知识产权纠纷，我们就比外国人矮一截，只能任外国人宰割。

在三信律师案头准备好的、可能运用到的法律库里，既有国际的法律，也有国内的法律和相关规定。这其中包括了《伯尔尼公约》、《中美知识产权备忘录》、《与贸易有关的知识产权协议》等国际法律，也包括了《中华人民共和国知识产权法》、《计算机软件保护条例》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及《国务院办公厅关于地方人民政府使用正版软件的通知》、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》、国家版权局《关于对计算机软件版权保护问题的意见》等众多适用法律。依据这些法律的规定，再结合事业单位误用盗版软件的实际情况，三信律师充分准备好了与美方进行严肃的法律对话。

在法律准备充足的同时，针对知识产权纠纷产生的一些特殊因素，三信律师还认真收集了一些知识产权纠纷的真实案例，以及国家相关管理部门对一些特殊侵权情况如何定性、如何处理的相关意见，作为本案处理上的参考。不论是法律方面的准备，还是实例方面的储备，目的只有一个，就是要依法澄清事实。该我们的责任，我们承担，不该我们的在责任，也不能你美国公司说什么就是什么。

经过一番精心的准备，综合法律+多法律+相关规定意见+处理请示+实际案例，三信律师在法律方面的案头工作准备扎实了，律师满怀信心地随时准备自如的应对美国公司提出的任何法律问题。

中国的市场法律，虽然历史不如国外长，也没有国外那样完备、健全，但三信律师坚信，纠纷毕竟发生在中国的国土上，我们有我们的优势。虽然我们与国外所处的阶段不同，从效率优先，到公平优先，需要有一个过程。但我们也会越来越进步，越来越完善，也会从效率逐步走向公平。你美国讲法，我们更讲法。律师就是要凭借自己对国际法、国内法的熟知和恰当运用，为我们的行政部门下属事业单位主张好应有的权利。

法律责任的明晰和层层剥离：

这宗跨国知识产权纠纷，表面看起来非常简单。就是我国这个行政部门下属事业单位，侵犯了美国公司的知识产权。侵权的一方要向被侵权的一方承担侵权责任，按国际惯例和规则，进行必须的赔偿。

可透过这层表象，三信律师认为，问题没有这么简单，还有更深层次的问题和责任需要进一步澄清，不能简单化的谈责任，谈问题。

随后，三信律师依据我国相关的法律规定，结合自身办理知识产权纠纷所积累的丰富经验，对涉案多方的法律责任，进行了细致的分析：

三信律师指出，《计算机软件保护条例》对各个民事主体，保护软件著作权的义务和法律责任的规定，主要集中在该条例第四章法律责任部分。但在其他章节条文也有相关的规定。在法律责任一章规定的条文从分类上来看，并不都属于义务或者责任。有的则属于诉讼中或开始后的“临时措施”，如诉前禁令、诉前证据保全等。依据这些规定，三信律师将各方可能的责任分类梳理如下：

第一，涉及认定违法侵权行为的法律责任。

谈到这方面的责任，三信律师认为，知识产权法的显著特点之一，就是其规范的侵权行为，大多由法律的具体条文直接规定：在法律规定涉及侵权的行为人应当承担何种法律责任的同时，也规定了各类的侵权行为。我国专利法、商标法和著作权法都是如此。我国软件保护条例也不例外。与一般民事法律相应规定比较，前者规定得范围小且具体，后者则规定得宽泛，较抽象。《计算机软件保护条例》规定的涉及违法侵权行为的法律责任，在该条例第23条和第24条。

软件条例第23条规定，除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件，作为自己独立完成的软件发表或者登记的；（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（六）其他侵犯软件著作权的行为。

软件条例第24条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；有前款第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处5万元以下的罚款。《计算机软件保护条例》第23条与第24条法律责任的设置是不同的，第24条规定的行为除承担民事责任外，同时损害社会公共利益的，可以承担罚款等行政责任。触犯刑律的，依法追究刑事责任。软件条例此条第二款规定中的“损害社会公共利益”，在实践中还需要有个便于操作的认定标准。

第二，涉及软件出版者、制作者、发行者、出租者的法律责任。

谈到这方面的责任，三信律师认为，所谓出版者，是指将软件作品编辑加工后，通过复制等手段制作复制品，向公众发行的自然人或者法人等。行动意义上的出版包括编、印（复制、录制）、发等三个环节，所以出版的含义应当包括发行过程中的一切行为。例如以出售、出租等形式向公众提供一定数量的作品复制件等行为，应当属于出版者的行为。但是对于软件行业来说，其出版、制作、发行和出租各个阶段，又可以由不同的民事主体进行，将这些行为都归结为出版，并不利于区分实践中存在的相互独立的不同行为和不同行为人的不同责任。又鉴于计算机软件的特殊性，软件保护条例也界定了制作者的地位与法律义务。也就是说，软件保护条例分别界定了涉及软件出版、制作、发行和出租者的法律责任。

《计算机软件保护条例》第28条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。软件保护条例该条规定的法源，是来自我国著作权法第52条的规定。著作权法第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录象制品的复制品的出租者，不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这些法律和法规的规定，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行的作品为侵权品为理由抗辩时，举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版制作的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作等的作品，有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益，具有十分重要的意义。

第三，涉及复制品持有人的法律责任。

谈到这方面的责任，三信律师认为，《计算机软件保护条例》第30条，使用了软件复制品持有人的概念。条例起草人的目的是要解决，软件最终用户的法律责任问题，但是恰恰在这里就引起了很大的争议。软件条例第30条规定，软件的复制品持有人，不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品，将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在软件著作权人支付合理费用后继续使用。这条规定又引出了以下两个问题。

一是，关于软件持有人的定义。持的本义为拿着的意思，引申义有掌握、控制等的意思。由此而发，对软件复制品的持有定义的理解，一种是指所有占有、携带等拥有软件复制品的人，不问其是否将该复制品在计算机等设备上运行，都属于软件条例第30条所规定的持有人。另一种是指将软件复制品装入计算机等设备运行，而使用软件功能的行为人，而不包括仅仅持有软件复制品，未利用设备使用、运行该软件的行为人。三信律师认为，第二种观点更符合条例规定的本意，法律和法规并没有将软件复制品甚至是盗版复制品与类似毒品等违禁品一样看待，持有（手中拿着、放在自己抽屉中、衣服口袋中等）它就规定为违法侵权行为。只有将软件复制品在计算机中运行使用，才属于条例中规定的持有本意。当然，对于出版、发行而大量储藏、运输等软件复制品，并不属于最终用户的行为，不应当认为储藏、运输者未运行软件复制品，就能逃脱法律责任的承担。

《计算机软件保护条例》在条例的第16条，使用了软件的合法复制品所有人的定义。合法复制品所有人，应当是指权利人或者其许可的经销商购买、接受权利人赠与和许可使用正版软件复制品的自然人、法人等民事主体。而在条例第30条界定的持有人含义显然要宽，但是范围宽不在主体的形式上，而在主体获得持有软件复制品的形式或情形上。除前述例举的软件所有的情形外，持有还包括其他形式获得软件使用的情形。比如，借他人软件复制品使用运行，用单位的正版软件所有运行，租赁软件使用，使用未经授权预装软件的计算机，使用软件复制品拾得物等等。

二是，关于善意软件复制品持有人的法律责任。软件条例使用了软件侵权复制品持有人，主观上知道或者应当知道所持软件是否为侵权复制品为标准，而判断持有人应当承担何种法律责任的制度。知道软件是侵权品而使用运行，持有人主观上应当属于故意，即明知故犯；有合理理由推论或者认定持有人应当知道其对所使用运行的软件为侵权复制品，有的是故意而掩盖真相，有的是持有人主观上存有疏忽大意等的过失，未尽谨慎行事的义务，而使用运行了侵权复制品。在法律上，前述持有人属于善意软件复制品持有人。相应的知道所使用运行的软件是侵权复制品的，即为恶意软件复制品持有人。软件保护条例规定，主观上不知或者没有合理理由应知的持有人，即善意持有人，对该软件的使用运行等行为，不承担民事赔偿责任。但是，当其一旦知道了所使用的软件为侵权复制品时，应当履行停止使用、销毁该软件的法律义务。不履行该义务，权利人可以诉请法院判决，强制停止使用并销毁该软件。人民法院判决或者调解持有人停止使用、销毁的行为，又可以认为是持有人承担了停止使用、销毁的民事法律责任。

第四，涉及软件合法复制品所有人的法律责任。

谈到这方面的责任，三信律师认为，所谓软件合法复制品所有人，是指正版计算机软件复制品的所有人；这里的合法，首先是指符合我国著作权法和《计算机软件保护条例》的规定。《计算机软件保护条例》第16条规定了软件合法复制品所有人享有的权利。该条规定：软件的合法复制品所有人享有下列权利：（一）根据使用的需要，把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（二）为了防止复制品损坏而制作备份复制品，这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；（三）为了把该软件用于实际计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定的外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。

概括起来说，软件保护条例赋予所有人的权利有三项：一是装入权，即根据使用需要，把软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内的权利；二是备份权，即为了防止复制品损坏而制作备份复制品的权利；三是必要修改权，即为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改权。软件合法复制品所有人在行使上述权利的同时，也应当履行以下义务：一是不得以任何方式将备份复制品提供他人使用；二是在丧失正版软件所有权时，将备份复制品销毁；三是除另有约定外，未经权利人许可，不得向任何第三方提供原来行使必要修改权而修改后的软件。当合法软件复制品所有人不履行这些义务时，权利人可以诉请法院判决强制履行。人民法院判决或者调解软件所有人履行义务的，也就是其承担了民事责任。

第五，涉及软件开发法律责任的例外规定。

谈到这方面的责任，三信律师认为，软件开发者应当遵守《计算机软件保护条例》的所有规定，特别是第23条、24条等规定的法律责任。这样才能在不侵犯他人软件著作权，不违反著作权法和软件保护条例各项规定的前提下，进行软件开发工作，以避免日后的权属不清、侵权等法律诉讼问题。但是在《计算机软件保护条例》第29条中规定了软件开发者承担法律责任的例外。该条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限，而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。该条规定的内容在原《计算机软件保护条例》规定在第31条，不过原来规定构成所开发的软件与已经存在的软件相似，不构成侵权的情形要宽。按照著作权法保护作品不保护创意只保护表达的基本原理，各国关于软件保护的法律一般都规定对软件的保护，不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。但是在软件开发实践中，某一种创意只有少数几种表达方式，这时，对此种情形就已经很难区分是创意还是表达，对此种表达很难给以保护。因此，我国软件保护条例也规定“由于选用的表达方式有限，而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。应该说，软件保护条例的这一规定，也体现了对著作权利人利益与社会公众利益的一种平衡，不但保护权利人的权利，还要促进、推广、传播和发展先进科学技术和优秀文化艺术。

经三信律师如此多角度的分析责任，让所有人，包括美国公司也不得不服气。三信律师的结论是，侵权者不是简单的一个责任人，而是有一个责任群、责任链在这里面。而行政部门下属事业单位，只是这个责任群和责任链中的一环，而不是全部。据此，三信律师认为，行政部门下属事业单位在这桩跨国知识产权纠纷中的责任，就要弱得多了，赔偿自然也就不会是巨额的了。三信律师明确，说到承担责任，我们只承担属于我们的责任，而其他环节的责任，自然有其他环节的责任人来承担。

纠纷的弥补和化解：

正式与外方开始交涉时，三信律师同时拿出了两手。

一手是法律，也就是向外方晓之以法，来硬的。讲国际法律的规定，我国法律的规定，分析各方面的责任，在气势上先压住对方。让外方知道，就是侵权，就是赔偿，也不是我们一方侵权、一方赔偿，也没他们说的那么多。而且一旦陷入对责任的追究，对证据的采集，对美国公司也是很麻烦的事情，责任难说清，举证也很困难。一般来说，涉及网络、软件等问题的取证，往往都非常困难。单凭几张图片和图纸，往往很难确定是否侵权。需要法院查封或在电脑中提取相关证据，实际操作起来很不容易。对美国公司来说，他们虽然掌握了事业单位使用盗版软件的一些图片，但单凭这些就确认事业单位构成侵权，在法律上来说，肯定还是很牵强的。而要拿到更有力的证据，对美国公司来说，也不是轻而一举的事。

一手是情理，也就是向外方动之以情，来软的。再三向外方说明，我事业单位是误用盗版软件，没有任何侵权和盗版的故意。同时向美方耐心讲中国的国情，市场上盗版软件都是打着正版的旗号在销售，一般人很难辨认出是盗版软件。事业单位购买这套软件并使用后，并不十分清楚自己已对美国公司构成了侵权。三信律师还特别向对方表明，我方在尊重自主知识产权，尊重自主创新方面与美方是一样的，也特别痛恨侵犯知识产权的盗版行为。律师还向美方讲明了我方对纠纷解决的诚恳态度和实际行动，那就是虽然使用了盗版是事实，但我们愿意立即拆除盗版软件，停止侵权，并愿意向美国公司正式购买经授权的设计软件，愿意成为美国公司堂堂正正的软件用户。三信律师将主要的工作重点，更多地放在了以情动人方面，试图用正版化、用我方有错必纠的诚心，来弥补事业单位误用盗版软件、无意侵权的不利局面。

三信律师严以法，宽以情的两手，就是想让美方知道，严肃的法是可以解决问题，但过程会很长，举证会很艰难，或许不是最好的解决纠纷的办法。而双方相互理解，以情为重，用非诉的形式坐下来平和协商解决纠纷，或许能更好、更省力的解决问题。三信律师通过两手的工作告戒美方，是选择事半功倍，还是事倍功半，就看你美国公司聪明不聪明了。

三信律师的情理战，果然产生了奇妙的效果。此时，美国公司虽然还没有放弃通过诉讼追究的强硬态度，但显然对事业单位愿意成为他们公司的用户动了心。见事情有了转机，三信律师建议事业单位趁热打铁，不管美国公司还坚持不坚持追究的态度，我们先有错必纠。立即出资10多万，正式购买对方授权的正版设计软件。以买美国公司正版软件，成为美国公司的合法用户，来弥补以前误用未经授权盗版软件的损失，让坏事变好事。同时表明我方尊重对方知识产权，有错必纠的诚心。三信律师的意图是转移对方的视线，你谈你的追究，我谈我的正版化。这样一来，事业单位一下子就从美国公司要追究的侵权者，变成了对方软件的使用者，成了美国公司的合法用户，而依据国际惯例，用户应该是美国公司的上帝。

三信律师建议事业单位的这一系列正版化举动，打乱了美国公司咄咄逼人、非要事业单位巨额赔偿的计划。当事业单位出资十几万买下了美国公司一软件一授权的设计软件后，我方尊重自主知识产权，有错必纠的真情打动了美国公司。他们也知道，在中国现有状况下，花十几万买一套正版软件，确实是很昂贵的。而市场上的盗版软件也就是几十、上百元钱，而且也不影响使用效果。这说明中国的律师和中国的事业单位，在无意侵犯了他们的自主知识产权后，不但有知错必改的态度，而且有有错必纠的实际行动。

在我方事业单位提出愿意正版化的时候，美方还没有放弃诉讼和追究的态度。而当事业单位真正成为了美国公司的用户后，美方的舌头似乎一下子就短了半截。我国行政部门下属事业单位成为了美国公司的合法用户，美国公司岂有不善待自己“上帝”之理？

就这样，在三信律师严以法、宽以情的解决思路下，这起涉外知识产权纠纷以中美双方和解而告终。国家的形象没有受到任何影响，国家行政机关也没有被外方追究到任何行政责任，误用盗版软件的事业单位，也没有因此而遭受巨额索赔，跨国知识产权纠纷平稳得以解决。

三信律师对此法律事务的处理，很好地解决了，面对无意的侵权、面对我方确有的错误怎么办的问题？知错就改，立即正版化，以非诉的方式平和解决问题，收到了化干戈为玉帛的良好效果。

案后三信律师特别欣慰，这是因为律师选择正确的处理方式，不但依法维护了事业单位的合法权益，保护了当事人的切身利益，而且还通过此案向美方、向世界表明了中国尊重知识产权、尊重自主创新的决心和行动。让外国人知道，中国尊重和保护知识产权的现状并不是一团糟，而是越来越走向进步。

本法律事务的指导意义：尊重自主创新保护知识产权

在我国，虽然目前盗版的情况还比较普遍，市场上在销售，许多人在使用，而使用了，一般也受不到什么追究。好像使用盗版软件，与使用正版软件没有什么不方便，而价格却要便宜几十倍甚至上百倍。

但三信律师强调和呼吁，尽管如此，也不能使用盗版软件，一定要使用正版软件。一方面，这是尊重和保护自主创新的需要，自主创新，成本高，过程艰难。而盗版无成本，很容易的就拿来。盗版是对自主创新的严重打击，只鼓励创新，而没有对创新知识产权的保护，自主创新的路，就难走下去。只有在倡导自主创新的同时，又及时对创新所产生的成果加以保护，自主创新才会生机勃发。我国要建立自主创新型国家，对知识产权的保护如果跟不上，几乎是不可能的。

另一方面，这也是保护知识产权的需要。我们必须树立尊重知识产权，尊重他人创造成果的良好氛围，养成良好习惯，全社会都来自觉保护知识产权。这里有成本问题，也有人们的意识问题。只有人人都养成了尊重知识产权的自觉习惯，都不使用盗版软件，盗版自然就没有市场了。一旦有人敢顶风侵权，就要罚的他倾家荡产，让他侵权的损失比使用正版要大的多，再也不敢使用盗版软件。当然，三信律师也认为，如果正版软件的价格再趋向合理，让人们能够承受，就更好了，有利于对自主知识产权的保护。

三信律师认为，谁去树立正版化的榜样呢？首先是国家机关和各级领导，再到权重很大的央企、国企、私企，当然也有外企，各级事业单位，最后才是公民，公民个人的影响比众前者，权重要弱得多。只有上上下下都积极行动起来，我国尊重和保护知识产权的大环境就水到渠成了。

三信律师指出，国外少数人攻击我国，最集中的也就是两条，一是人权，二是知识产权的保护。对此，作为法律工作者，律师更应该积极用法律保护知识产权，打击盗版，展现我国负责任的大国形象，这也是与国际接轨的要求。